LCOUNCIL推荐 | 上海工商十一月重罚两家药企，新反法背景下商业贿赂如何认定？
案件一
上海市工商行政管理局检查总队
行政处罚决定书(节选)
➤ 当事人名称：泰凌医药信息咨询（上海）有限公司
➤ 住所：上海市徐汇区大木桥路 451 号 302-10 室
➤ 法定代表人：吴铁
➤ 注册资本：150 万美元
➤ 经营范围：医药信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
当事人不正当竞争的违法行为，业经我总队立案调查终结，查明违法事实如下：
当事人成立于2009年，系泰凌（中国）投资有限公司（香港）在大陆地区设立的负责推广销售药品的主体，通过自身及关联公司推广销售自产药品和代理药品。
经查，在药品推广销售过程中，当事人通过在职医药代表向采购药品医院的相关科室及其相关人员给付利益以促进药品销售数量。当事人根据医院采购药品的数量核算费用，该费用以“会务费”、“推广费”等名义出账后由在职医药代表以会议赞助、科室聚餐、赠送礼品等形式给付至医院相关科室及其相关人员。
经统计，2014年至案发，当事人总计向医院相关科室及其相关人员给付利益金额为58,958,614元，产生的药品销售收入313,144,116.30元，实际违法所得11,427,014.69元。
以上违法事实，由以下证据材料予以证明：
证据组一
当事人营业执照复印件、相关公司营业执照复印件、当事人授权委托书、相关人员身份证明、集团架构说明、相关公司情况说明，证明当事人与相关人员的身份、主体资格与授权委托情况；
证据组二
当事人授权委托人及相关人员询问笔录，医院相关人员陈述笔录，当事人情况说明、合同复印件、邮件打印件、财务转账记录、银行查询材料，证明当事人根据医院药品采购数量通过在职医药代表向相关科室及其相关人员给付利益违法事实；
证据组三
当事人授权委托人及相关人员询问笔录、当事人提供的2014-2016年产品流向表、在职医药代表推广数据统计、国药控股分销中心有限公司情况说明及数据核对表，证明当事人通过向医院相关科室及其 相关人员给付利益产生的药品销售数量；
证据组四
当事人提供的汇总表、情况说明、原医药代表名单及部分离职记录，证明当事人根据医院客户药品采购数量向相关科室及其相关人员给付利益的行为及金额；
证据组五
当事人授权委托人询问笔录、协议复印件、财务记录，相关公司提供的情况说明、协议复印件、财务统计，证明当事人代理推广销售药品的事实及费用情况；
证据组六
当事人授权委托人及相关人员询问笔录、财务转账记录、银行查询材料及旅游公司材料，证明当事人根据标准核算费用并通过医药代表给付医院相关科室及其相关人员利益的事实；
证据组七
当事人授权委托人询问笔录、涉案产品利润表及附件，证明当事人违法所得数据。
2017年11月16日，本队向当事人送达了沪工商检听告字〔2017〕第320201610056号行政处罚听证告知书。当事人在收到上述告知书之日起三个工作日内，未向本队提出陈述、申辩意见，也未提出举行听证要求。
鉴于以上事实和相关证据证明，本队认为：
当事人根据医院药品采购数量向相关科室及人员给付利益，主观上是为了获取交易机会、促进药品的销售，客观上当事人通过“会务费”、“推广费”等名义，“帐外暗中”向对交易有影响的医院科室及相关人员给付利益的行为符合商业贿赂的特征，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，鉴于当事人违法行为涉案金额较大，且向多家医院的相关科室及人员行贿，故决定对当事人处罚如下：
➤ 一、没收违法所得壹仟壹佰肆拾贰万柒仟零壹拾肆元陆角玖分；
➤ 二、罚款壹拾捌万元整。
当事人如不服本处罚决定，可在接到《处罚决定书》之日起六十日内，向上海市工商行政管理局申请行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，本队可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
上海市工商行政管理局检查总队
二Ｏ一七年十一月二十二日
案件二
上海市杨浦区市场监督管理局
行政处罚决定书(节选)
➤ 当事人名称：中美上海施贵宝制药有限公司
当事人不正当竞争的违法行为，业经我总队立案调查终结，查明违法事实如下：
经查，当事人中美上海施贵宝制药有限公司系上海交通大学医学院附属新华医院药品销售公司。在药品销售过程中，当事人于2015年8月27日，支付上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科主任参加“欧洲心脏病学会”往返英国伦敦的商务舱机票费用共计人民币57095元，期间上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科向当事人采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6种药品合计价值人民币772536.25元。至案发，当事人违法所得为人民币772536.25元。
以上违法事实，由以下证据材料予以证明：
➤ 证据一：中美上海施贵宝制药有限公司受托人询问笔录3份。
➤ 证据二：中美上海施贵宝制药有限公司市场准入经理的询问笔录3份。
➤ 证据三：上海交通大学医学院附属新华医院医生询问笔录1份。
➤ 证据四：公益事业捐赠协议1份。
➤ 证据五：上海交通大学医学院附属新华医院开具的公益事业捐赠统一票据1份。
➤ 证据六：中美上海施贵宝制药有限公司提供的财务凭证及记账凭证各1张。
➤ 证据七：中美上海施贵宝制药有限公司提供的上海交通大学医学院附属新华医院采购量清单一份。
➤ 证据八：政府采购机票查验单及电子客票行程单复印件各1份。
➤ 证据九：机票缴费凭证及机票消费明细单复印件共四张。
➤ 证据十：检察院笔录摘录2份。
➤ 证据十一：上海交通大学医学院附属新华医院出具的情况说明一份。
2017年10月25日，我局向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，告知当事人本机关拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及行政处罚内容，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和举行听证的要求，视为放弃此权利。
当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十八条第二款的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第八十九条的规定，决定责令当事人停止违法行为，并作出处罚如下：
➤ 一、没收违法所得，共计（人民币）柒拾柒万贰仟伍佰叁拾陆圆贰角伍分；
➤ 二、罚款（人民币）壹拾万圆整；
当事人如不服本处罚决定，可在接到《处罚决定书》之日起六十日内，向上海市工商行政管理局或杨浦区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院起诉。
逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，本局可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
上海市杨浦区市场监督管理局
二Ｏ一七年十一月七日
2017第二届反不正当竞争执法峰会
➤ 聚焦企业法务重点关注问题：
本次2017江浙沪三地工商反不正当竞争执法大会，聚焦涉及重点行业如居民消费品、医药医疗、汽车汽配、互联网及其他企业业务交易模式下的典型性行为与即将施行的新《反不正当竞争法》在不同地区的执法认定标准和未来趋势进行解析，并由资深专业律师给与可行性建议。
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➤ 工商官员答疑解析：
特别邀请上海工商管理局一线执法官员、江苏省工商行政管理局 一线执法官员以及浙江省工商行政管理局 一线执法官员就典型性案例行为与现场提问进行答疑对话，解析热议案例。
同时特别成立大会组委会、特邀顾问委员会让本届论坛的主题更加贴近当前企业法务焦点话题呈现。
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